معیارهای تشخیص شروط خلاف مقتضای عقد در عقود مشارکتی

یکی از شرایط صحت شروط ضمن عقد، عدم مخالفت با مقتضای عقد است. مقتضای عقد محور اصلی انشای متعاقدین است و شامل مقومات عقد و آنچه که به مدلول مطابقی عقد بازگشت دارد و مضمون حقیقی را تشکیل می‌دهد، می‌شود. پرسش اصلی مقاله این است که چه معیارهایی برای تشخیص شروط مخالف مقتضای عقد وجود دارد و آیا در قراردادهای بانکی به این ضابطه در رابطه با درج شروط ضمن عقد توجه می‌شود؟ مقاله با روش توصیفی و تحلیل محتوا و با استفاده از منابع فقه امامیه، این فرضیه را بررسی می‌نماید که «بر اساس مهم‌ترین معیار تشخیص شروط مخالف مقتضای عقد که مخالفت با قصد جدی است، برخی از شروط ضمن عقد در قراردادهای بانکی دارای اشکال است». نتایج پژوهش گویای آن است که در رابطه با موافقت یا مخالفت شروط ضمنی در قراردادهای مشارکتی بانک مرکزی ج.ا.ا. دو رویکرد فقهی وجود دارد. بر اساس رویکرد نخست این شروط از جمله ماده ۱۱ قرارداد مشارکت مدنی بانک مرکزی، ماده ۸ قرارداد مضاربه و مجموعه شروط مندرج در عقود مشارکتی، با ازبین­بردن مضمون و مفهوم حقیقی قرارداد، وقوع عرفی آن را مخدوش می‌نماید؛ به‌نحوی‌که دیگر عرف این عقود را مشارکتی نمی‌داند؛ لذا این شروط خلاف مقتضای عقد محسوب می‌شوند؛ اما رویکرد فقهی مقابل از صحت این شروط و موافقت آن با مقتضای عقود مشارکتی دفاع می‌کند هر چند درج این شروط را منافی کارکرد و اهداف واقعی عقود مشارکتی می‌داند و از این ‌جهت به آن اشکال وارد می‌کند.